随着法治社会的不断深入，企业各类管理的合规化已成为必然趋势，而建筑劳务公司劳动者从事的工作内容大多为高风险操作，这意味着建筑劳务公司难以避免的需承担概率性的额外用工风险成本。如希望将风险得到有效控制，建筑劳务公司的合规管理必须得到应有的重视。
新规解读：《工程建设领域农民工工资专用账户管理暂行办法》
日前，人力资源和社会保障部等十部门联合印发《工程建设领域农民工工资专用账户管理暂行办法》（下称“《暂行办法》”），该办法自2021年7月7日起施行。本办法共有七章三十五个条文，具体包括专用账户开立和撤销、人工费用的拨付、农民工工资的支付、监管平台的建设及管理措施五大部分。
《暂行办法》在国务院发布的《保障农民工工资支付条例》（2020年5月1日起施行）的基础上，聚焦工程建设领域拖欠农民工工资问题，旨在规范农民工工资专用账户管理，切实维护农民工劳动报酬权益，将在工程建设领域对农民工工资支付发挥重要的指引和保障作用。
《暂行办法》颁布后，就农民工工资发放问题，需注意以下几点：
1.《暂行办法》适用于房屋建筑、市政、交通运输、水利及基础设施建设的建筑工程、线路管道、设备安装、工程装饰装修、城市园林绿化等各种新建、扩建、改建工程建设项目。
2.总包单位应当在工程施工合同签订之日起30日内开立专用账户，并与建设单位、开户银行签订资金管理三方协议。开户银行不得将专用账户资金转入除本项目农民工本人银行账户以外的账户，不得为专用账户提供现金支取和其他转账结算服务。除法律另有规定外，专用账户资金不得因支付为本项目提供劳动的农民工工资之外的原因被查封、冻结或者划拨。
3.建设单位应当按工程施工合同约定的数额或者比例等，按时将人工费用拨付到总包单位专用账户，拨付周期不得超过1个月。人工费用是指建设单位向总包单位专用账户拨付的专项用于支付农民工工资的工程款。
考虑到工程施工合同属于当事人之间意思自治的范畴，不同类型的工程项目施工进度和用工情况也不同，《暂行办法》并未对人工费用的占比或额度作出具体规定，而是在充分保障建设单位和总包单位平等自愿的情况下，建立了动态调整机制：
一方面，因用工量增加等原因导致专用账户余额不足以按时足额支付农民工工资时，总包单位可以提出需增加的人工费用数额，由建设单位核准后及时追加拨付；
另一方面，工程开工后，合同约定的人工费用的数额、占工程款的比例等需要修改的，建设单位和总包单位可以签订补充协议进行修改。这一动态调整机制在充分保障人工费用按时足额拨付的同时，也减少了企业资金闲置，有利于减轻企业资金负担，优化营商环境。
4.农民工工资卡实行一人一卡、本人持卡，用人单位或者其他人员不得以任何理由扣押或者变相扣押。建设工程实行分包的，推行分包单位农民工工资委托总包单位代发制度。分包单位以实名制管理信息为基础，按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人签字确认后，与农民工考勤表、当月工程进度等情况一并交总包单位。
这一规定有效避免了实践层面少数总包企业仅在名义上开立农民工工资专用账户，实际未将该账户专用于农民工工资支付的情况。同时，也进一步明确回答了“人工费当期结余能否用于工程支出”的疑问——按《办法》规定，仅在专用账户撤销后，总包单位方可提取余额，人工费当期结余不能以任何形式转出。若人工费数额/比例约定不合理，双方可通过补充协议的形式进行修改，通过人工费用动态调整的方式避免资金闲置。
5.存在拖欠农民工资情形的，总包单位不得向开户银行申请撤销专用账户。工程完工、总包单位或者开户银行发生变更需要撤销专用账户的，总包单位将本工程建设项目无拖欠农民工工资情况公示30日，并向项目所在地人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门出具无拖欠农民工工资承诺书。
《暂行办法》正式稿中没有明确无拖欠工资情况的公示地点和形式，但在征求意见稿中曾规定可通过短信通知、APP消息、维权信息告示牌等方式进行公示。在具体项目的实践中，总包单位还应根据项目所在地主管部门的具体要求履行。
6.总包单位或者分包单位应当按照相关行业工程建设主管部门的要求开展农民工实名制管理工作，依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记。
7.相关单位应当依法将工程施工合同中有关专用账户和工资支付的内容及修改情况、专用账户开立和撤销情况、劳动合同签订情况、实名制管理信息、考勤表信息、工资支付表信息、工资支付信息等实时上传农民工工资支付监控预警平台。
8.总包单位应当将专用账户有关资料、用工管理台账等妥善保存，至少保存至工程完工且工资全部结清后3年。《暂行办法》施行前已开立的专用账户，可继续保留使用。
- 二 -
建筑劳务公司的用工现状
出于行业属性及用工成本等各类因素的考虑，建筑劳务公司很少采取自身聘用正式员工等待分配到项目地的用工方式，而通常是在建筑劳务公司从承包单位承接项目后，再通过市场资源将项目整体转包或分包给某个人或几个人，由某个人或几个人负责项目的施工，负责方式根据具体情况又可分为自行完成或再次分包给其他人完成（往往后者居多）。
根据《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）第六条第（十二）项“改革建筑用工制度” 和《关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见》（征求意见稿）（建办市函[2017]763号）第二条第（二）项“大力发展专业作业企业”的规定，如果建筑劳务公司是建筑劳务不同工种的劳务总承包单位，则与其签订不同工种的专业作业劳务分包的三种合法主体是：（1）设立临时税务登记的自然人班组长；（2）设立工体工商户从事某一工种的自然人班组长；（3）既不成立个体工商户又不设立临时税务登记的自然人班组长。
这种基本停留在“包工头”“班组”“包工队”的劳务交易模式，使得劳务公司的用工整体仍处于涣散、随意、无规则的状态中，一旦施工者在项目建设期间出现意外事故，所产生的责任分配将变得模糊复杂，难以清晰界定。
如建筑劳务公司在此过程中未提前做合规化管理，因施工者所从事的项目是建筑劳务公司承接的项目，加之社会维稳的舆论、效果导向，导致建筑劳务公司往往难以逃脱责任的承担。
- 三 -
名为劳务分包，实为工程转包的认定、风险及合规建议
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。
该条规定从两方面论述了劳务分包合同的效力问题，第一，劳务企业签订劳务分包合同，应有资质合同才有效；第二，有资质的劳务企业签订的劳务分包合同，不因未经发包人同意而无效。
由于劳务分包无需经过发包人或总承包人的同意，因此建筑市场中出现了很多名为劳务分包合同，但实则为专业工程分包或工程转包的合同，企图通过这一方式来为工程转包或违法分包等违法行为披上合法的外衣。
转包或者违法分包建设工程的应当认定为无效；将建设工程肢解后进行分包的亦应认定合同无效；分包单位将其承包的工程再行分包的也应认定为无效。名为劳务分包，实为肢解分包、转包、专业分包等，是法律所禁止的，其主要表现为俗称的“包工包料”。是否“包工包料”成为认定劳务分包的关键。如果将某项工程打包进行“劳务分包”，提供劳务的同时进行主要材料的采购、重大机械设备的租赁等，可以认定为借劳务分包之名，行违法分包之实。在实践中，劳务分包允许“包工包辅料”存在。
对于如何判断名为劳务分包的合同是否为转包，最主要还应当从合同条款的实质内容入手，判断分包合同签订的工程范围是否属于全部工程项目。最高人民法院民一庭、第二巡回法庭副庭长冯小光认为，是不是转包不应该根据合同名称来确定，应该根据合同约定的实质的权利义务内容来定性。转包最好辨别，将整个工程（包括基础工程和结构工程）转给别人施工；劳务分包是只允许做十三个工种的劳务，民间称为包清工，不允许施工人携带大型施工机械设备进场施工。
名为劳务分包的合同，在认定为违法分包或非法转包后，首先由此订立的劳务分包合同无效，进而涉及到折价补偿与赔偿损失；其次，当事人依据上述合同取得的利益为非法所得，人民法院可以收缴。
对于折价补偿，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；
对于赔偿损失，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。此外，非法转包、违法分包还涉及到优先受偿权以及代位诉讼权的行使问题，在行政层面，承包单位还将面临行政处罚。
为了更好地防范法律风险，做好合规管理，我们认为应注意做到以下两点：
1.签订劳务分包合同应当注意的问题
签订劳务分包合同时一定要在合同里明确双方的权利与义务，尤其是安全生产的权利与义务。可以在劳务分包合同里约定由劳务作业承包人自己负责施工队的生产安全，也即把劳务管理的内容加到劳务分包合同中来。
如果要劳务作业承包人自己包料和机械设备，一定要以总承包人的名义与劳务分包人另外签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同，否则就会出现名为劳务分包合同，实为违法分包合同或者工程转包合同的情形，而后两者是违法的，是无效合同。
2.注意保留劳务分包合同履行中的相关证据
需要保留的证据列举如下：
（1）当事人之间签订的劳务分包合同，或者当事人之间存在事实的劳务分包法律关系的证明文件（如劳务作业发包人向劳务作业承包人支付了劳务分包款项、劳务作业承包人在现场施工的图片及其工作联系单等）。
（2）有关劳务作业承包人承包的方式（是包工包料还是包清工及少量辅料）以及计取款项为劳务报酬还是工程价款的证明文件。
（3）劳务作业人员的备案表及其现场的考勤表。
（4）与工程有关的大型机械租赁和主要材料采购由劳务作业承包方还是其他方完成的证明材料。
- 四 -
建筑劳务公司的用工法律关系分析
与建筑劳务公司存在关联的用工方包括包工头、包工头雇佣的人员及其他原因为项目服务的人员等，这些人员或长期或阶段性为建筑劳务公司提供服务，有些人员是由建筑劳务公司直接指派至项目地的，有些人员是非建筑劳务公司指派至项目地。
因劳务市场用工整体并未形成规范的管理体制，加之劳务建筑公司的用工具有紧迫性、临时性、流水作业等要求，导致建筑劳务领域的用工混乱无规，要厘清建筑劳务公司与这些人员之间是否存在法律关系，存在何种类型的法律关系，应视不同情况分类考虑：
1.如建筑劳务公司与包工头或班组之间建立了劳动关系，包工头因业务需求雇佣其他人员至项目地施工，一般情况下会将包工头的雇佣行为视为代替建筑劳务公司聘用人员的职务行为，从而产生被雇用人员与建筑劳务公司之间存在劳动关系的法律后果。
2.如建筑劳务公司与包工头或班组之间建立了承包关系，包工头因业务需求雇佣其他人员至项目地施工，一般情况下不会产生被雇佣人员与建筑劳务公司之间存在劳动关系的法律后果。
3.如建筑劳务公司与包工头或班组之间建立了雇佣关系，包工头因业务需求雇佣其他人员至项目地施工，则建筑劳务公司与被雇用人员之间是否存在雇佣关系的认定较为复杂，需结合被雇用人至项目地途径、工作时间及内容、劳务报酬发放情况等因素综合判断。
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建筑劳务公司的用工管理合规建议
为帮助建筑劳务企业在经营过程中依法规范劳动用工，有效控制劳动用工风险，减少用工争议的发生，结合该行业的特点，我们建议从以下方面作为切入点规范用工管理体系，以达到降低用工成本，防范用工风险的目的。
1.根据情况建立劳动关系
对于期限周期较长、风险较高或技术要求复杂的项目，建议企业结合自身情形选择性地与必要人员建立稳定的劳动关系，根据项目岗位、工种及员工类别的不同，制定区分化的劳动合同文本，条款内容应严密、具有针对性，同时按规定履行社保缴纳义务，对人员及企业起到双重保障作用。
2.非劳动关系的明确
对于无法建立劳动关系的人员，企业应明确与该人员的法律关系并签署相应的书面协议，结合项目实际情况考虑签署项目承包协议或雇佣协议。对于企业并未打算过多干涉或无客观条件进行细化管理，而主要依赖外来技术及人员完成的项目，一般可优先考虑签署承包协议，协议应明确约定由承包人对项目负责尤其是承包人自行雇佣人员的内部责任划分，并在履行协议过程中应注意在企业与承包人签署协议前，应落实承包人购买工地保险事项，并注意承包费的转款应直接转至承包人，尽量避免为降低成本而向未建立法律关系的人员分散支付劳务报酬。
如遇承包商资金紧张，则应明确签订工资委托代付协议以清晰工资支付的真正主体，同时在管理过程中应围绕项目进展及成果，尽可能不要对承包人或其雇佣人员进行人身性管理。
对于企业自身有一定项目经验并具备相关人员对项目进行管理，只需额外人员按照企业指令进行施工的项目，一般可优先考虑签署雇佣协议，协议中应明确约定雇佣人员的雇佣期限、工作范围。
3.健全劳动安全管理制度
对施工者进行岗前安全教育，了解作业场所和工作岗位的危险因素，建立安全教育学习的签字记录并保存书面考核成绩，确保施工者知悉岗位的规范操作，并按国家标准配备劳务用品，这样做一方面尽可能防范意外事故的发生，一方面为企业的职责履行留痕。
结语
近十年来，我国建筑施工企业在探索项目管理体制方面，有了长足的发展和进步，但是项目管理中的劳务用工一直阻碍着建筑施工企业的规范发展，尤其是在旧的传统组织模式和新的规范管理体制之间，新的规范管理体制总会成为各种矛盾的牺牲品。
据有关资料统计，全国建筑从业人数5100多万，其中劳务用工多达4150万多人，占83%。但是多数劳务人员专业化程度低，素质参差不齐，造成行业门槛几乎为零，行业依然处于情大于法的管理体制内，制度化和流程化管理，在劳务行业始终难以推广。
随着国内合规浪潮以及保障农民工合法权益等相关配套政策文件颁布，必将持续深入推动建筑类企业关注建筑劳务领域的合规与风控管理。建设单位、施工总承包单位需加强农民工相关合规管理以及风控意识，依据属地所制定的更为具体详细的实施细则，积极维护农民工合法权益，加强提供满足工程建设所需的资金、提供工程款支付担保、人工费用专款专用、严禁违法发包、项目规划合规审查、农民工工资专用账户开设和使用、用工实名制、存储工资保证金、严禁违法分包、现场维权信息公示等方面管理，通过规范工程建设领域农民工工资支付行为，维护和实现社会公平正义。
“要远行，必合规”。从企业的长远和稳健发展考虑，在此大形势下，为最大限度降低和避免合规风险，建筑劳务企业加强自身的合规管理显得更加重要。
