一、实际施工人

 

　　首先，主流观点认为实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。需要注意的是，“实际施工人”一词在我国《合同法》（现已失效）中并未提及，而是在最高院2004年颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》，现已失效废止）中首次提出。在《解释》的第一条、第四条、第二十五条、第二十六条中有“实际施工人”一词，从这几项规定中可以看出，实际施工人实际上是属于违法分包、非法转包、借用资质、挂靠等无效承包合同的合同一方当事人。

 

　　其次，在实践存在一个被普遍误认的观点，即实际施工人就是农民工。但实际上，实际施工人并不完全等同于农民工。在实践中的实际施工人与农民工多为雇佣关系。实际施工人包括缺少资质的施工单位、挂靠的施工人、非法转包或违法分包的承包人等等，也就是在违法分包、非法转包、借用资质、挂靠等情形之下，对某项建设工程进行了实际施工的民事主体。

 

　　二、实际施工的认定

 

　　（一）基础：建设工程施工合同

 

　　1、建设工程施工合同需要表达对建设工程施工的意思，即合同的内容是有关于建设工程施工的。因施工人在实践中出现的范围，主要是在于建设工程领域的法律关系之中，并非任何法律关系中均能出现。对于这一点，从“实际施工人”一词首次出现的司法解释所涉及的纠纷类型——建设工程施工合同纠纷——也可以看出。所以在对其进行具体的认定时，自然不能对其适用范围随意加以扩大。

 

　　2、对施工内容的要求。实际施工人施工的内容既不等同于简单地从事体力劳动的劳动者，也并非等同于通过计件或者计时的收费形式收费的劳动者，而是需要以建设工程施工合同及其他约定工程项目内容的合同的具体内容为其工作内容，为实现合同的目的，在将合同约定的目标工程全部完全后，才能算是对合同完全履行，方能获取相应的报酬。

 

　　3、根据《解释》第二十六条的规定，实际施工人在一定情况下可以突破合同的相对性，向发包人主张权利，表明实际施工人的法律地位，在本质上属于是不同于发包人和承包人的第三方主体。在与被借用资质、挂靠人，违法分包人，非法转包人订立的合同中属于合同一方当事人，按照合同的约定，依照自己的意志进行施工活动，支配施工行为。而相对于发包人和承包人而言，其属于独立的第三方，这样一来也是对实际施工人具体范围的一种限缩。

 

　　（二）内核：非法转包、违法分包、借用资质、挂靠合同

 

　　实际施工人通常是在建设工程中存在借用资质、挂靠、违法分包、非法转包的情形之下产生，而这些情形之下所实施的行为都属于违规行为。于是，在实际操作中，相关主体通常会采用一些隐蔽的手段，比如名义上为内部承包，实则借用资质、挂靠等，具有一定的隐蔽性。故在认定实际施工人时，需要通过深入了解案情，厘清相关主体在整个建设工程项目内部的实质性身份，对建设工程中可能存在的借用资质、挂靠、违法分包、非法转包等情形加以注意。

 

　　在查明不同的建设工程施工合同纠纷事实的过程中，应当查明借用资质、挂靠、分包、转包的层级关系。若是只存在一层借用资质、挂靠、分包、转包关系，则实际施工人是与建设工程的总承包方签订合同的一方当事人。若是存在着多层的借用资质、挂靠、分包、转包关系，此时与实际施工人签订合同的一方当事人，并非是建设工程的总承包方，而是其和实际施工人之外的，上一层借用资质、挂靠、分包、转包关系的一方当事人。所以，对于存在着多层借用资质、挂靠、分包、转包关系的建设工程中，实际施工人的具体认定不能只靠其与上一层之间的关系，在必要时还应当对整体的项目工程的各方责任主体进行追本溯源。

 

　　（三）甄别：内部承包和正常劳务分包

 

　　实际施工人会出现在存在非法转包、违法分包等情形的建设工程中，而为了掩盖一些违规的行为可能会通过采取名义上的内部承包、正常的劳务分包等合法形式。此时，将实际施工人所基于的非法转包、违法分包、借用资质、挂靠等关系与内部承包和正常的劳务分包加以区别，成为对实际施工人进行认定时的一项关键点。

 

　　1、在认定时需要区别于内部承包

 

　　内部承包是指施工企业将其承接的工程项目全部或部分交给其内部职能部门或内部职工负责，由承接项目的部门或职工向施工企业缴纳一定收益。二者之间有着显著区别。

 

　　（1）二者的责任人身份地位不同。建设工程的施工单位与其内部承包的部门之间存在从属关系，或与其内部承包的职工个人之间也是通过劳务合同而建立起的从属关系；而实际施工人是属于发包人和承包人之外的第三方，是单独存在的主体，与发包人和承包人之间并不存在像内部承包之下的从属关系。

 

　　（2）二者的法律责任和权限不同。内部承包属于一种企业的经营模式，实际施工的部门或个人不具有经济上和法律上的独立性，施工企业作为承包人的身份地位不受影响，同样也能够主张作为承包人的相应权利；而在出现实际施工人的建设工程中，实际施工人可以依据《解释》的规定，突破合同相对性主张权利，请求支付工程款项。

 

　　2、在认定时还需将实际施工人区别于正常的劳务分包

 

　　劳务分包通常是指，施工承包单位或者专业的分包单位将其承揽工程中的劳务工作，发包给具有相应资质的劳务分包单位来完成，其与实际施工人之间有着明显的区别：

 

　　（1）二者的性质不同。从劳务分包的含义来看，承接劳务工作的单位是具有相应资质的，并且国家还有发布《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》，可以看出劳务分包属于一种合法的分包形式；而实际施工人则不然，其出现的借用资质、挂靠、分包、转包等通常是不合乎法律规定的，有时候还是通过一些名义上合法实则违法的“名不副实”是方式出现。

 

　　（2）二者负责的工程范围不同。在劳务分包之下，劳务分包的合同中通常会明确约定所需负责的劳务工作的范围，在实践中主要内容通常是油漆、抹灰、砖砌、木工等；而实际施工人则是对整个建设工程从工程质量、安全生产、工期和进度、工程结算等的全过程负责，范围较正常的劳务分包更广。

 

　　（3）二者的权限不同。在正常的劳务分包之下，分包人凭借劳务分包合同，根据合同的相对性原则，向合同的对方当事人，即施工承包单位或专业的分包单位，主张劳务费用的的支付；而在有实际施工人的建设工程中，实际施工人可以对建设工程的整个环节主张工程款，并且有时还能突破合同的相对性，向业主或总承包方主张权利。